Oscar Vilhena Vieira

¿Cómo influye la profunda y persistente desigualdad social y económica en la integridad del Estado de derecho? El objetivo principal del presente ensayo es tratar de comprender los efectos de la polarización de la pobreza y de la riqueza en el sistema jurídico, especialmente con relación a uno de los ideales esenciales del Estado de derecho: que la ley y los responsables de la implementación de dicho Estado de derecho traten a la gente con imparcialidad. El principal argumento presentado aquí es el de la exclusión social y económica, derivado de niveles extremos y persistentes de desigualdad, que aniquila la imparcialidad legal, ocasionando la invisibilidad de los extremadamente pobres, la demonización de los que cuestionan el sistema, y la inmunidad de los privilegiados, ante los ojos de los individuos y de las instituciones. Sintetizando, la desigualdad social extrema y persistente erosiona la reciprocidad, tanto en el sentido de las ventajas mutuas como en la moral, deteriorando la integridad del Estado de derecho.

El concepto del Estado de Derecho

En la actualidad la idea del Estado de derecho está aceptada casi unánimemente. Ha sido un ideal en extremo poderoso para los que luchan contra el autoritarismo y el totalitarismo desde hace dos décadas, y se lo considera uno de los pilares principales de un régimen democrático.1 Los defensores de los derechos humanos ven en el Estado de derecho una herramienta indispensable para evitar la discriminación y el uso arbitrario de la fuerza.2 Simultáneamente, la idea de Estado de derecho revivida por libertarios como Hayek a mediados del siglo XX, fue adoptada con fervor por las agencias financieras internacionales y por las instituciones jurídicas de asistencia al desarrollo como un prerrequisito fundamental para el establecimiento de economías de mercado eficientes. 3 Del otro lado del espectro político, incluso los marxistas, que en el pasado consideraban el Estado de derecho como un mecanismo de superestructura meramente formal para preservar el poder de las élites, comenzaron a reconocerlo como un bien humano incondicional. 4 Sería difícil encontrar otro ideal político encomiado por un público tan diverso. Pero la pregunta es: ¿todos encomiamos la misma idea? Obviamente, o bien se habla de distintos conceptos del Estado de derecho o se enfatizan virtudes o características diferentes respecto de una noción más abstracta del Estado de derecho.

El concepto clásico del Estado de derecho ha estado sujeto a una reevaluación severa en las primeras dos décadas del último siglo. Pensadores como Max Weber, en Economía y Sociedad,5 nos advirtieron sobre el proceso de desformalización del Derecho, como consecuencia de las transformaciones en la esfera pública. Los años que siguieron al trabajo de Weber estuvieron marcados por una lucha política e intelectual tensa sobre la capacidad del Rechtsstaat para hacer frente a los nuevos desafíos impuestos por la Constitución Weimar socialdemócrata, debatidos entre conservadores como Carl Schmitt y socialdemócratas representados por Franz Neumann.6 Hayek responde a dichas perspectivas escépticas acerca del Estado de derecho en su influyente obra de 1944, El camino a la servidumbre (The Road to Serfdom).7 Para Hayek, la intervención del Estado en la economía y el creciente poder discrecional de los burócratas para establecer y conseguir objetivos sociales amenazan la eficiencia económica; a causa de las transformaciones en las funciones del Estado, hubo un proceso de decadencia del Derecho como instrumento sustancial para la protección de la libertad. La noción de que el Estado no sólo tenía la obligación de tratar a sus ciudadanos con igualdad ante la ley sino de garantizarles una justicia considerable, iba acompañada por el argumento de los nuevos teóricos legales según el cual el concepto tradicional del Estado de derecho se había vuelto incompatible con la nueva realidad. Las diversas teorías del Derecho como el positivismo, el realismo jurídico o la jurisprudencia de intereses, construyeron una noción insustancial del Derecho, liberando al Estado de las limitaciones que le imponía un concepto sustantivo del mismo.

Para superar la situación de “opresión” en la que el Estado puede obligar a sus ciudadanos – por medio de leyes normativas – sin necesidad de justificar su acción con una ley general y abstracta, sería necesario volver a los orígenes del Estado de derecho. Con tal fin, Hayek hizo una revisión histórica y fijó una lista de elementos normativos esenciales del Estado de derecho como el instrumento para asegurar la libertad par excellence. Según esta versión, el Estado de derecho no puede compararse con el principio de legalidad desarrollado por el Derecho administrativo, porque es una concepción material, que concierne a lo que debería ser el Derecho, y por lo tanto una doctrina metalegal y un ideal político que podría ser útil a la causa de la libertad, y no la mera concepción de un gobierno que actúa de acuerdo con sus leyes. El Estado de derecho, según Hayek, debería estructurarse de acuerdo con los elementos siguientes: a) la ley debería ser general, abstracta y prospectiva, de tal modo que el legislador no pueda elegir arbitrariamente a una persona como objeto de su coerción o de su privilegio; b) la ley debe ser conocida y certera, para que los ciudadanos puedan planificar. Para Hayek éste es uno de los factores que más contribuyen a la prosperidad de occidente; c) la ley debe aplicarse a todos los ciudadanos y autoridades oficiales, para que disminuya el incentivo a promulgar leyes injustas; d) debe haber una separación entre los legisladores y quienes tienen el poder de aplicar la ley, los jueces o administradores, de tal modo que las mismas no se creen teniendo en cuenta casos particulares; e) la posibilidad de revisión jurídica sobre las decisiones discrecionales administrativas para corregir eventuales aplicaciones erróneas de la ley; f ) la legislación y la política también deben estar separadas, y la coerción estatal sólo justificada mediante la legislación, para evitar la intimidación de los ciudadanos con propósitos individuales; y g) una Declaración de Derechos no exhaustiva para proteger el ámbito privado.8

De esta manera, la concepción del Estado de derecho según Hayek encarna una concepción sustantiva del Derecho, una noción estricta de la separación de los poderes y la existencia de derechos liberales para garantizar el ámbito privado; modelada de tal forma que sirva de instrumento para proteger la propiedad privada y la economía de mercado. El principal problema de dicha concepción es que el Estado de derecho queda cautivo dentro de un ideal político determinado.

Como reacción a ésta y a otras formulaciones sustantivas o de Estados de derecho, como la de orientación más social derivada del Congreso de Delhi bajo el patrocinio de la Comisión Internacional de Juristas en 1959, Joseph Raz propuso una concepción más formalista, que evitaría la confusión entre varios objetivos sociales o ideológicos y las virtudes intrínsecas del Estado de derecho. Para él, “si el Estado de derecho es el Estado del buen derecho, explicar su naturaleza significa proponer una filosofía social completa. Pero, de ser así, el término carece de utilidad”.9

Para Raz, en un sentido más amplio, el Estado de derecho “significa que la gente debe obedecer la ley y ser gobernado por ella. Pero de acuerdo con la teoría política y jurídica, termina leyéndose, en un sentido más estrecho, que el gobierno será regido por el Derecho y estará sujeto a él”.10 La construcción de Raz requiere que las leyes se comprendan como normas generales, para que puedan guiar efectivamente las acciones. En este sentido la ley no es un mero hecho de poder, sino que requiere una forma particular. Sin embargo, Raz no se pasa a la posición de Hayek en la cual sólo las leyes abstractas y generales pueden constituir un sistema de Derecho general. Para Raz, sería imposible gobernar sólo con normas generales; cualquier sistema concreto debe estar compuesto por normas generales y particulares, que a su vez deben guardar coherencia respecto de las generales. Para cumplir con el objetivo de un sistema legal que pueda guiar la acción individual, Raz crea su propia lista de principios de Estado de derecho, según la cual las leyes deben ser potenciales, abiertas, claras y relativamente estables; y la creación de las leyes particulares debe estar guiada por normas abiertas, estables, claras y generales.

Pero dichas normas sólo tendrán sentido si existen instituciones responsables para su aplicación coherente, de tal modo que la ley pueda convertirse en una reglamentación efectiva guiando la acción individual. Por lo tanto, la construcción de Raz requiere la existencia de un poder judicial independiente, porque si las normas son razones para las acciones, y el poder judicial es responsable de la aplicación de dichas normas, sería fútil orientar nuestra acción según la ley si los tribunales considerarán otras razones al juzgar. Por el mismo motivo deben contemplarse los principios del proceso de arreglo, como las audiencias justas o la imparcialidad. El Estado de derecho también requiere que los tribunales tengan el poder para revisar las leyes de otras áreas del gobierno, para garantizar la conformidad con dicho Estado de derecho. Los tribunales deben ser de fácil acceso para no frustrar el Estado de derecho. Finalmente, no se debe permitir que los poderes discrecionales de las agencias para la prevención de delitos perviertan la ley, en el sentido de que ni el fiscal ni la policía puedan tener la autoridad para adjudicar sus recursos en la lucha contra el el delito sobre otras bases que no sean las estipuladas por la ley.11

Desde esta perspectiva, la idea del Estado de derecho es un concepto formal según el cual los sistemas jurídicos pueden medirse no desde un punto de vista sustantivo – como el de la justicia o la libertad – sino según su funcionalidad. La función principal de un sistema jurídico es que sirva como una guía segura para la acción humana. Y ésa es la primera razón por la cual un concepto formalista del Estado de derecho, como el formulado por Raz, recibe un apoyo amplio de parte de perspectivas políticas diferentes. Es de gran valor para los gobiernos en general contar con una herramienta eficiente que oriente la conducta humana. Sin embargo, que sea útil para distintas perspectivas políticas no significa que incluso un concepto formalista del Estado de derecho sea compatible con todos los regímenes políticos. Al favorecer la predictibilidad, la transparencia, la generalidad, la imparcialidad y al otorgar integridad a la aplicación de la ley, la idea de Estado de derecho se convierte en la antítesis del poder arbitrario.12 Por consiguiente, las diversas perspectivas políticas que apoyan el Estado de derecho comparten su aversión hacia el uso arbitrario del poder; y ésta es otra razón por la cual es apoyado tanto por demócratas como por igualitarios liberales, neoliberales o activistas de derechos humanos. Sin importar sus diferencias, todos están a favor de reprimir un gobierno arbitrario. En una sociedad abierta y pluralista, que ofrece espacio para hacer competir ideales del bien público, la noción del Estado de derecho se torna una protección común contra el poder arbitrario.

Sin embargo, hay una explicación menos noble para este amplio apoyo al Estado de derecho, de la cual es preciso cuidarse. Como el Estado de derecho es un concepto multifacético, si tomamos cada uno de sus elementos constitutivos por separado, serán muy valiosos para promover diferentes valores e intereses – a veces opuestos – como la eficiencia del mercado, la igualdad, la dignidad humana o la libertad. Para los que fomentan reformas de mercado, la idea de un sistema jurídico que proporcione previsibilidad y estabilidad es de suma importancia. Para los demócratas, la generalidad, la imparcialidad y la transparencia son esenciales, y para los defensores de los derechos humanos la igualdad de trato ante la ley y la integridad de las agencias de aplicación de la ley son elementos indispensables. Entonces, lo que también ayuda a explicar la atracción que ejerce el Estado de derecho sobre un público tan grande es la lectura parcial de un concepto multifacético realizada por concepciones políticas diferentes. Por lo tanto, cuando encontramos a alguien que alaba el Estado de derecho, debemos ser cautos y verificar si no están ensalzando solamente una de sus virtudes. Una virtud que apoye los objetivos sociales que ellos quieran fomentar.