ULTERIORES REFLEXIONES DE UN TEXTO DESCRIPTIVO, PROSPECTIVO Y ASERTIVO

Crónica de la mesa redonda Reflexiones sobre la Carta de Derechos Digitales

Mónica Martínez López-Sáez

Investigadora García-Pelayo CEPC

El pasado 29 de junio de 2021 se celebró en el CEPC la mesa redonda Reflexiones sobre la Carta de Derechos Digitales, inaugurada por la directora del CEPC Yolanda Gómez Sánchez y por la presidenta del Consejo de Estado Mª Teresa Fernández de la Vega Sanz.

Se podría calificar este acto de ‘peculiar’ por dos razones principales. En primer lugar, porque versaba sobre un documento cuya versión final no se encontraba todavía disponible para los operadores jurídicos y la ciudadanía, pues únicamente estaba accesible entonces la versión elevada a consulta pública en noviembre de 2020. Es decir, en lugar de ser un acto de presentación tras la adopción de la supracitada Carta, el acto vino a ser un avance (un trailer) del documento final que estaba por venir (hacemos un spoiler: el 14 de julio se presentó su versión definitiva). En segundo lugar, era peculiar también porque la mesa la componían juristas de muy diversa índole, lo que enriqueció tanto el acto como el posterior debate: un letrado del Consejo de Estado especialista en Internet y transformación digital (Moisés Barrio Andrés), una administrativista con reconocida trayectoria investigadora y profesional en el ámbito de la inteligencia artificial y justicia administrativa (Susana de la Sierra Morón), un constitucionalista experto en los sistemas de protección y garantías de los derechos fundamentales (Joaquín Sarrión Esteve) y un abogado ejerciente especializado en la sociedad digital (Gonzalo Romero Jiménez-Shaw).

Cabe recordar que la elaboración de una Carta de Derechos Digitales, puesta en marcha por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital), ha sido uno de los compromisos fundamentales del plan España Digital 2025 inspirado (e incluso cuasi previsto) en el Título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). Así lo recordaba Fernández de la Vega en tanto la Carta contribuye a los objetivos ya avanzados en el Título correspondiente a la garantía o tutela de los derechos en la era digital (arts. 79-97 LOPDGDD). En una primera lectura, se aprecia con facilidad la doble finalidad de la Carta: adaptar y concretar los derechos y las garantías para dotarles de efectividad ante los retos que plantea el entorno digital actual. Fernández de la Vega insistió en la naturaleza programática de la Carta (si bien no especificó qué tipo de documento de soft law sería), aunque según ella “sería importante que la Carta de Derechos Digitales se convirtiera en ley orgánica, porque se refiere a derechos fundamentales” en un momento en el que la inteligencia artificial y la neurotecnología forman parte de nuestro día a día y en la que el transhumanismo ha dejado de ser algo propio de la ciencia ficción para devenir una realidad y un reto del presente.

Es de agradecer esta precisión de la presidenta del Consejo de Estado respecto a la naturaleza jurídica del documento: aunque el borrador inicial hacía una mención a la ausencia de carácter normativo, una lectura más detenida de la Carta daba pie a cierta confusión sobre si estábamos ante un instrumento normativo que constituye (o al menos identifica) nuevos derechos y garantías en esta nueva situación o si, por el contrario, estábamos ante una declaración política o código de buena conducta, que recoge una reproducción (a veces parcial y por ello confusa) de lo ya previsto en el ordenamiento, a fin de guiar mejor la futura acción (normativa y de creación de políticas públicas) de los poderes del Estado “de forma que se garantice la protección de los derechos individuales y colectivos en los nuevos escenarios digitales”.

La elaboración de la Carta se ha hecho a partir de numerosas contribuciones de organismos públicos competentes (entre ellos la Agencia Española de Protección de Datos), de la sociedad civil y también de un grupo de especialistas de primer nivel, condición que tenía el primer ponente, Barrio Andrés (miembro del grupo de expertos en Derecho Digital). Él insistió en que los derechos “digitales” engloban todos los derechos de la ciudadanía en el entorno digital, sean fundamentales u ordinarios (o de configuración legal) y que los derechos valen tanto como sus garantías. En vez de centrarse en el contenido de la Carta compartió una reflexión vinculada a la idea de que la transformación digital debe servir para mejorar la calidad de la democracia, así como la pretensión de la Carta de pavimentar futuras reformas para asegurar la efectividad de los derechos en tres órdenes diferentes de garantías: (1) mecanismos de autorregulación regulable, (2) garantías extrajurisdiccionales desde la vertiente administrativa y (3) tutela jurisdiccional como vía esencial del Estado de Derecho y vía preferente de tutela a la luz del art. 24 CE y el art. 47 CDFUE. Con respecto a este último aspecto, Barrio Andrés planteó varias opciones interesantes (aunque no exentas de controversia): la creación de un órgano judicial especializado y centralizado (análogo a la Audiencia Nacional como instancia de apelación) o, alternativamente, una versión descentralizada, la creación de juzgados de lo digital en todos los partidos judiciales o, incluso, un cambio de paradigma organizativo con la incorporación de un nuevo orden jurisdiccional (“de lo digital”).

De la Sierra, otra de las expertas nombradas para la elaboración de la Carta, insistió en el carácter “parajurídico” del documento y en el intenso proceso participativo para su reelaboración (contando dicho grupo de expertos con más de un centenar de aportaciones por parte de la ciudadanía y actores relevantes, entre las que se incluyen las observaciones de quien suscribe estas líneas). La intervención de De la Sierra se centró en los documentos que acompañan a la Carta y en su estructura interna. Explicó que la Carta está integrada por cinco documentos: (1) cuestiones y reflexiones generales sobre los derechos fundamentales en la era actual, (2) la Carta en sentido estricto, (3) cuestiones vinculadas a la ética y la transformación digital, (4) un informe relativo a las políticas públicas vinculadas a los derechos en juego, y (5) propuestas de garantías generales y específicas. Seguidamente, explicó la estructura de la Carta, ordenada por niveles de garantía, catalogada por rúbricas que encabezan los diferentes grupos de derechos (claramente inspirada en la propia CDFUE) bajo una justificación estrictamente pedagógica (insistiendo en ese objetivo descriptivo), con el principio de igualdad como vector o elemento transversal.

En los derechos digitales en sí mismos se centró Sarrión Esteve. Comenzó su intervención recordando que su manifestación (normativa) y ámbito de aplicación se han concebido a la luz de los estándares internacionales, además de insistir en que la interpretación del concepto entorno digital debe hacerse en sentido amplio, a la vista de las realidades y posibilidades (digitales) actuales. Tras un repaso de los pilares del constitucionalismo y del Derecho Constitucional actual, cuyo propósito es, en gran parte, defender la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y una amalgama amplia de derechos fundamentales ante una nueva etapa de innovación tecnológica y transformación digital, se centró específicamente en dos derechos reflejados en la Carta, que considera de suma importancia ante los retos de la transformación digital: el derecho a la identidad digital y el derecho a la educación digital. Con respecto al primero, insistió en que el libre desarrollo de la identidad digital se inscribe como núcleo principal de esa cláusula general relativa al orden axiológico fundamental, asentado en la dignidad y libre desarrollo de la persona (art. 10.1 CE) y que, además, en el entorno digital, dada su naturaleza y características, requiere de mayores garantías. En efecto, el libre desarrollo y configuración de la personalidad (y de la identidad) no sólo trae consigo una garantía negativa de evitar injerencias, sino, y sobre todo, una positiva que asegure un control autónomo sobre su propia (y cambiante) configuración. Esto, en el contexto digital, cobra todavía más importancia, pues en tanto la experiencia humana y la memoria social están relegadas a un cúmulo sin fin de bancos de datos y enlaces de Internet, se asienta la llamada memoria digital y se crea la llamada identidad digital, que no son más que las diferentes manifestaciones y expresiones del libre desarrollo de la personalidad y la identidad individual (y aquella forjada en relación con otros), configurada (y reflejada) en el mundo en línea. Insistió también en la necesidad de respetar la libertad de no participar en el entorno digital (quizás por ello el ahora denominado derecho fundamental a la protección de datos antaño se bautizó bajo el nombre ‘libertad informática’ por nuestro Tribunal Constitucional). Con respecto al segundo, insistió en la necesidad de garantizar el desarrollo de las competencias digitales y de transmitir valores constitucionales por medio de las propias tecnologías.

Precisamente sobre la educación (y formación) digital, y sobre la superación de las brechas digitales, incidió también Romero Jiménez-Shaw, en relación con el papel de la abogacía en la sociedad digital. Para él este colectivo profesional resulta imprescindible no sólo para acceder a la justicia sino también para acercarse a la Administración Pública. Según él, la garantía de los derechos (incluidos los digitales) también se consigue incidiendo especialmente en el asesoramiento y en la tutela de los derechos. Ejemplificó muy bien el cambio de paradigma jurídico-digital al que se enfrentan las personas que ejercen esta profesión con referencias a medidas cautelares en la ejecución de un smart contract, lesión al derecho al honor en un tuit, campañas de desprestigio con opiniones falsas en internet, herencia en la que había un wallet con varios cientos de miles de euros en criptos… Por ello, insistió en la necesidad de mejorar los conocimientos y las competencias digitales por la ciudadanía, en general, y para sus futuros representantes en sede judicial. Romero Jiménez-Shaw señala la utilidad de la Carta como herramienta para acompañar y prestar mejores servicios jurídicos tanto a empresas tecno-digitales con el fin de garantizar los derechos en juego como a los potenciales afectados por los riesgos que estas generan.

Sin duda, con esta Carta de Derechos Digitales, España quiere seguir en esa posición vanguardista en la que lleva, de una manera u otra, desde 1978: “constituyó un innegable aldabonazo para otorgar trascendencia constitucional a la necesaria protección del individuo frente a los riesgos que sobre él —y, particularmente, sobre el disfrute de algunos de sus derechos fundamentales— cernían los avances tecnológicos ligados a la incipiente y primaria comput[a]rización” (Rallo, 2017, 642). No obstante, y a modo de reflexión final, exponemos algunas de las principales debilidades y fortalezas que, a nuestro juicio, se pueden observar en el texto.

Uno de los aspectos que más preocupa es la pretendida emulación a la clasificación/división de la CDFUE mediante rúbricas que encabezan los diferentes grupos de derechos. A mi juicio, no resulta del todo convincente dada la naturaleza mixta de algunos de ellos y a la luz del principio de indivisibilidad (crítica a la que ya se enfrentó en su día la CDFUE). Además, se aprecia inconsistencia en la propia categorización elegida (cuyo criterio, por cierto, se desconoce). Ello se debe, principalmente, al hecho de que se introducen derechos en el marco de lo que serían principios garantistas o interpretativos (como sucede con el artículo I, que se agrupa con los “DERECHOS DE LIBERTAD”). En similar línea, tampoco se entiende la ubicación de algunos derechos en un bloque y no en otro (lo cual puede predicarse, por ejemplo, de las libertades de expresión e información del art. XIV, que se ubican en el bloque de derechos bajo la rúbrica “DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Y DE CONFORMACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO”, cuando tampoco habría sido descartable su ubicación bajo el bloque de “DERECHOS DE LIBERTAD”, a menos que en el bloque elegido se esté suscitando la categoría de las “libertades públicas”, lo cual añadiría, en realidad, un nuevo ingrediente para la discusión y la confusión). Por último, preocupa la inseguridad jurídica que genera un texto que parece reconocer nuevos derechos y reconfigurar otros ya recogidos en diversas normas nacionales (desde la más genérica LPAC a la más específica LOPDGDD) sin tener la fuerza jurídica constitucionalmente prevista (ley orgánica u ordinaria en función del derecho en cuestión). Ahí claramente se ve su naturaleza más bien pedagógica y de sensibilización social.

El paso a la Administración (y Justicia) digital puede suponer una perdida y deterioro de los derechos y es necesario que los operadores jurídicos (en especial los públicos, al completo servicio de la ciudadanía) garanticen el respeto de los derechos cuando emplea medios digitales. Ateniéndose a ese objetivo descriptivo, la Carta persigue, entre otros motivos, dotar de mayor visibilidad a los derechos digitales y fomentar la cultura de la protección de los derechos fundamentales y, en especial, los derechos más vinculados a la protección de los datos personales (para reforzar su garantía). Ello es, sin duda, positivo. Como bien apunta el apartado de “Consideraciones previas” (una suerte de preámbulo de la Carta) se trata de perfilar los derechos ya existentes ante “un proceso naturalmente dinámico dado que el entorno digital se encuentra en constante evolución”, lo cual hace “necesario asegurar la existencia de un proceso abierto de reflexión que permita mejorar la adecuación del marco jurídico a las nuevas realidades”. Esto explica que la Carta tenga tres objetivos principales: descriptivo (para concienciar a la sociedad), prospectivo (al anticipar futuros escenarios y desafíos en clave digital) y asertivo (revalidar y legitimar los derechos, principios, técnicas y políticas existentes y garantistas).
A pesar de ser un instrumento de soft law, al igual que ha pasado con otros equivalentes en la UE (la CDFUE antes del Tratado de Lisboa o, en la actualidad, el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa), ello no implica que no sirva de guía para la acción de los poderes públicos ni tampoco que esta declaración de derechos y garantías no sea el trampolín normativo para seguir reformando la normativa correspondiente, para seguir contribuyendo a que el entorno digital y la sociedad que convive en ella sea un entorno más justo, más solidario y más digno (en tanto la dignidad de la persona es el fundamento del orden político y de la paz social), o en palabras de todos los ponentes de este coloquio, hacer que este entorno sea más ético y humano.