Democracia Vs. Constitucionalismo

¿Existen las denominadas political questions en el Estado Constitucional de Derecho?

Por: David Aníbal Ortiz Gaspar*

No cabe duda que la justicia constitucional se ha constituido en la garantía del respeto a la Constitución. Tanto así, que en la actualidad no se concibe la existencia de un Estado Constitucional de Derecho sin jurisdicción constitucional. La revisión constitucional de las leyes tiene como fundamento al valor normativo de la Constitución, que impide que ésta sea transgredida por las leyes ordinarias expedidas por las mayorías de turno del Parlamento. En ese sentido, en caso de un conflicto entre Constitución y ley, ésta última tendrá que ser necesariamente inaplicada por oponerse a la Constitución, salvo, que se realice una interpretación conforme a la Constitución de la ley y de ese modo salvar a la disposición legal impugnada.

La doctrina autorizada ha señalado que el juez constitucional cuenta con una cuota de poder político-jurídico con el que puede controlar los actos legislativos del Congreso de la República, sin perjuicio que las leyes sean el producto de la representación nacional. Ello, en cuanto, en un Estado Constitucional de Derecho no existen poderes que escapen del control de los otros poderes, incluso de la opinión pública[1]. Por lo que el Parlamento está impedido de legislar vulnerando derechos y principios constitucionales. En caso de hacerlo, el juez constitucional asumirá la obligación –jurídica y moral– de resolver el caso inaplicando la legislación que sea reñida con la Constitución, ya que “el principio de la mayoría democrática” únicamente es válido a conditio de que éste esté de conformidad con la Constitución.

Las political questions (las cuestiones políticas no justiciables)[2] tienen su origen en el seno de la Corte Suprema de los Estados Unidos, a partir del impulso que la corriente judicial autorestrictiva impuso al asumir que había cuestiones constitucionales que no eran justiciables. En oposición a la anterior, apareció la corriente del activismo judicial[3], que iniciándose en el caso Marbury Vs. Madison, señalaron que no existe disposición legal alguna que sea inmune al control constitucional.

Con relación a la corriente judicial autorestrictiva[4], ésta parte de una posición estructural y no interpretativista de la Constitución, en donde los jueces no pueden establecer en nombre de la Constitución derechos. En cambio, el activismo judicial asume una posición funcional que le permite interpretar de manera dinámica la Constitución en concordancia con la realidad en la que se vive[5], dado que las características contemporáneas han cambiado los supuestos de la polémica sobre el control constitucional de las political questions[6].

Es evidente que la justicia constitucional –en especial la realizada por los tribunales constitucionales y las altas cortes constitucionales– asume una alícuota de definición de los asuntos de interés público, mediante el control constitucional de las political questions. Lo referido no significa que la justicia constitucional intervenga de manera arbitraria en la esfera reservada al legislador, ya que con el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, hemos llegado a un gobierno mixto de control y balance de poderes. Tan sólo en un sistema equilibrado de controles recíprocos se puede equilibrar, sin peligro alguno, a un Poder Legislativo fuerte, un Poder Ejecutivo fuerte y un Poder Judicial fuerte.

En el paradigma del Estado Constitucional de Derecho la vieja tesis de los actos justiciables y no justiciables es abandonada, pues entre ambos existen posibilidades de actuación de la justicia constitucional en cumplimiento a su rol de control constitucional. Por ejemplo, si una ley expedida por el Parlamento deja de ser una disposición general, abstracta y temporal, no es razonable que se excluya a la justicia constitucional de realizar el control constitucional de las mismas. En principio, el acto de la configuración del contenido de la ley, en tanto opción política, no es materia de control constitucional, pero si lo sería en la medida que dicha opción política vulnere normas constitucionales y principios que nuestra Constitución consagra.

Si aceptamos que en el Estado Constitucional de Derecho existen lagunas políticas excluidas al control de la jurisdicción constitucional, se estaría consagrando que junto al orden jurídico constitucional, existe otro orden político desvinculado del control constitucional y al libre arbitrio del poder mayoritario de turno. Por eso, el peligro de dejar inmune determinadas leyes por ser una political question, abre la posibilidad de un peligro mayor insalvable para la libertad y la división de las funciones del poder, que son fundamentales para el adecuado funcionamiento de nuestro Estado Constitucional de Derecho.

Las posiciones extremas sobre las political question únicamente expresan, por un lado, el voluntarismo judicial de algunos jueces basados fundamentalmente en un criterio discrecional de la justicia, y, por otro lado, el positivismo judicial que usualmente fosiliza al Derecho alejándolo de la realidad[7]. Frente a las dos posturas judiciales (que son contrarias en sus fundamentos, pero, convergentes en la instrumentalización de la Constitución), es necesario oponer una teoría del control judicial en base de un pensamiento constitucional posible, que no pretenda poseer la verdad de la justicia constitucional, ni que pretenda banal su búsqueda.

Por lo que es necesario recuperar el viejo concepto de juris prudentia, frente a la scientia juris, en cuanto la primera consagra una racionalidad material, orientada a los contenidos constitucionales, frente a la segunda que encuentra en la racionalidad formal el único camino para la comprensión de la Constitución. La scientia juris pretende llegar a un criterio de verdadero/falso de manera excluyente de acuerdo a la lógica “dentro o fuera”; y, la juris prudentia busca acercarse a la verdad constitucional de manera progresiva de lo menos a lo más, por lo que puede decirse que la juris prudentia es lo que nuestros antepasados llamaban prudencia y que contemporáneamente nosotros conocemos con el nombre de razonabilidad.

Lo citado se hace necesario ante la insuficiencia normativa de la Constitución y la responsabilidad de la justicia constitucional de controlar la constitucionalidad de los actos del Parlamento. Por tal razón, se requiere concebir no sólo el carácter normativo de la Constitución, sino también el sistema de valores que da validez a la Ley Fundamental. De ese modo se crearán algunos parámetros constitucionales de interpretación para la disposición legal sujeta a control constitucional. Así, la Constitución se constituirá en verdadera norma jurídica suprema con carácter vinculante a todo poder público y privado. Finalizo dando repuesta al título del presente artículo: En el Estado Constitucional de Derecho no existe ningún poder (público o privado) inmune a control constitucional. Hasta otra oportunidad.

* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma (URP). Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en Derechos Fundamentales en la Universidad Complutense de Madrid (UCM) y la Universidad de Buenos Aires (UBA). Curso de especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia en la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Curso de especialización en Argumentación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz Montoya (UARM). Miembro Senior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional (ACDPC). Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional (AMJC). Integrante del Comité de Edición de la revista Estado Constitucional.

[1] CARR, Robert. The Supreme Court and Judicial Review, Connecticut: Grenwood Press, 1970, p. 72.

[2] Algunos criterios para identificar a las political questions según la Corte Suprema de los Estados Unidos (establecidos en el célebre caso Baker Vs. Carr – 1962): 1. De un poder encomendado por la Constitución a otro órgano constitucional. 2. De una carencia de los estándares judiciales apropiados para su enjuiciamiento. 3. De una imposibilidad de que la decisión judicial no represente una falta de respeto hacia otros poderes constitucionales. 4. De una imposibilidad poco corriente de buscar el apoyo judicial a una decisión ya tomada. 5. De una cuestión que puede producir situaciones embarazosas al emitirse varios pronunciamientos por los distintos órganos constitucionales.

[3] La crítica fundamental de esta experiencia es divergente, para algunos, la corriente del activismo judicial controló discrecionalmente y anti-democráticamente las medidas gubernamentales que respondían a una decisión política, violando la no justiciabilidad de las cuestiones políticas. Para otros, los jueces al aplicar el activismo judicial político perdieron su independencia judicial al terminar siendo controlado por el gobierno. Pero lo que no se puede ocultar es que el activismo judicial abrió el camino para la defensa de los derechos de grandes minorías que fueron olvidados por el Derecho durante ciclos, como por ejemplo, el caso de los afrodescendientes.

[4] Esta corriente generalmente es asumida por los jueces y juristas conservadores, en el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos tenemos como a uno de sus máximos defensores al Juez Frankfurter.

[5] Esta corriente generalmente es asumida por los jueces y juristas liberales que han asumido un rol judicial activo en el proceso político y social del país, mediante la tutela y el desarrollo jurisprudencial de los derechos civiles, políticos y sociales. En la Corte Suprema de los Estados Unidos su máximo exponente fue el Juez Warren.

[6] LEIBHOLZ, Gerhard. Problemas fundamentales de la democracia moderna, IEP, Madrid, p. 150.

[7] Al respecto, a fin de tener más luces sobre lo referido, pueden revisar el libro “Los derechos en serio” de Ronald DWORKIN.

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