Forma de sortear la objeción contra-mayoritaria es mostrando que el Poder Judicial resulta, también, un órgano representativo

14 MAR. 2017

ROBERTO GARGARELLA
ALEXY Y LA “REPRESENTACIÓN ARGUMENTATIVA” DE LOS TRIBUNALES
El prestigiosísimo (y tan venerado en América Latina) Robert Alexy considera que la única (insisto, única) forma de sortear la objeción contra-mayoritaria es mostrando que el Poder Judicial resulta, también, un órgano representativo. Lo (poco) que dice al respecto es tan contundente, confuso y poco fundado, que sorprende mucho que haya generado más apoyo que sorpresa o escándalo (lo siento por la herejía).

En particular, en un artículo del 2005 publicado en I.CON, sobre el tema (“Balancing, constitutional review and representation”), sostiene que los tribunales son también un poder representativo, aunque de una manera peculiar: los tribunales ejercen (en sus palabras) la representación argumentativa. En su opinión, los legisladores representan al pueblo como resultado de las elecciones. Esto -afirma- equivale a un “modelo decisional” de representación. Sin embargo, añade inmediatamente que un concepto adecuado de democracia debe comprender “no sólo la decisión, sino también la argumentación” (ibid., 579). Ahora bien –agrega- así como “la representación del pueblo por el parlamento es, al mismo tiempo, volitiva o decisional, y argumentativa o discursiva … [la] representación del pueblo por un tribunal constitucional es, en cambio, puramente argumentativa” (ibid. .). Es decir, los jueces son también representantes de la gente, aunque sólo ejercen representación argumentativa.
Las afirmaciones de Alexy sobre este punto son, sin duda, polémicas. Aún más cuando considera que lo que propone representa “la única manera de conciliar el examen constitucional con la democracia” (ibid., 578, mi énfasis): la objeción contra-mayoritaria a la revisión judicial sólo podía ser superada concibiendo la revisión constitucional como representación del pueblo.
Alexy admite que su propuesta es objetable. Un crítico de la revisión constitucional –dice- “bien podría objetar que todo esto se reduce a una sobreidealización “; como podría decir que la representación argumentativa “es una quimera”; y -más importante- podría sostener que una vez que el ideal es sustituido por la realidad, el tribunal constitucional “queda libre de presentar a cada uno de sus argumentos, como un argumento que representa al pueblo”: no habría así “límites ni control alguno”. La revisión constitucional podría apartarse, en la medida que lo quisiera, de lo que la gente realmente piensa y demanda y, sin embargo, “pretendería representar” al pueblo, a pesar de ello (ibíd., 579-80).
Paradójicamente, las críticas que Alexy imagina contra su punto de vista son muy poderosas, pero sus respuestas a esos desafíos no muestran una fuerza similar. Por el contrario, en pocas líneas él simplemente afirma que la revisión constitucional “no es compatible con cualquier solución” y agrega que “la revisión constitucional como representación puede estar conectada con lo que la gente realmente piensa” (ibid., P kamagra online apotheke. 580).
En apoyo de su primera afirmación, Alexy sostiene que es posible distinguir entre buenos y malos, mejores y peores argumentos constitucionales: “la objetividad es posible en la argumentación constitucional en un grado considerable” (ibid.). Estas afirmaciones, sin embargo, no agregan mucho al debate. En primer lugar, la principal herramienta argumentativa que propone –la ponderación- es extremadamente débil. Como Jurgen Habermas lo ha expresado, “no hay estándares racionales para la ponderación” (Habermas 1996, 259; Alexy 2005, 573). Por otra parte, los profesores de filosofía o, si se prefiere, los burócratas estatales, también pueden proporcionar argumentos sólidos, o fundamentar sus acciones en principios bien argumentados, pero eso no los convierte en agentes representativos del pueblo en el sentido relevante. Además, incluso si aceptáramos el carácter representativo del tribunal como resultado de sus capacidades argumentativas, no habríamos superado el problema que aquí está en juego. El problema es: ¿por qué deben prevalecer las decisiones de los jueces, en caso de conflicto con las decisiones adoptadas anteriormente por la legislatura?
En apoyo de su segunda afirmación, Alexy afirma que, si se dan ciertas condiciones, los jueces pueden considerarse conectados con lo que los ciudadanos “realmente piensan” (ibid., 580). Estas condiciones incluyen, en primer lugar, la existencia de argumentos sólidos o correctos y, en segundo lugar, la existencia de personas racionales, es decir, “personas capaces y dispuestas a aceptar argumentos sólidos o correctos por la razón de que son sólidos o correctos”: se trata de (utilizando la terminología rawlsiana) “personas constitucionales” (ibíd.). En mi opinión, este segundo argumento es extremadamente problemático. ¿Cómo podríamos saber lo que los ciudadanos “realmente piensan”? ¿Qué sería eso? ¿Cómo se podría determinar? ¿Y cuál sería la relevancia de ese hecho, para alguien -como Alexy- que está interesado en la consecución de decisiones objetivamente correctas? Más importante aún: en el contexto de nuestros profundos desacuerdos sobre el significado de nuestros principales valores constitucionales, ¿qué significa decir que un número significativo de ciudadanos está de acuerdo con lo que acaba de decir un tribunal en particular? Imaginemos que una mayoría de la población llegó a estar de acuerdo -según lo que nos dice una reciente encuesta- con una decisión judicial que invalida una ley que intentaba establecer ciertos controles democráticos a los medios (imaginemos, una ley que se proponía promover una deliberación más democrática en los medios de comunicación, a través de algo así como la llamada “doctrina de equidad”). ¿Por qué no consideraríamos esta invalidación de la ley como ofensiva a la democracia (siguiendo la tradicional objeción contra-mayoritaria)? ¿Por qué mucha gente ocasionalmente apoya lo que dice el tribunal? Además, ¿por qué considerar este ejercicio de revisión judicial impecable, desde el punto de vista de la democracia? Insisto: se trata de una decisión judicial (tal vez ocasionalmente consentida por la mayor parte de la ciudadanía) que contradice lo dicho por el órgano representativo-democrático. Mi ejemplo podría ser aún más fuerte que el anterior: bien podría ser que la mayoría de la gente estuviera en desacuerdo con la decisión de la corte sobre la libertad de expresión, aunque se trata de personas (lo que le interesa a Alexy) “capaces y dispuestas a aceptar argumentos válidos o correctos”. ¿Por qué los críticos de la revisión constitucional deberían considerar la decisión del tribunal como más aceptable que odiosa, desde el punto de vista de la democracia? Se trata de una decisión judicial que trata sobre una cuestión constitucional sobre la que estamos en razonable desacuerdo, y que invalida lo dicho por la legislatura democrática, que en este caso además se encuentra apoyada por lo que piensa la ciudadanía. En qué sentido dicha decisión puede ser considerada democrática (o, mucho peor: en qué sentido puede legitimarse dicha decisión, en tanto expresión de un “órgano judicial representativo”)?